Renégociation d’une convention entre actionnaires

La convention entre actionnaires est une entente indispensable au sein d’une entreprise qui compte plusieurs actionnaires. Elle permet d’encadrer les relations entre les actionnaires d’une société, de prévoir certaines procédures de gestion et de règlements de conflits, et d’anticiper les modalités de changements possibles au sein de l’actionnariat.

Lorsqu’un investisseur désire financer votre entreprise et en devenir actionnaire, il demandera assurément certaines modifications à la convention entre actionnaires existante. En effet, il voudra typiquement s’assurer que certains droits de gestion contrôlée lui soient accordés, que les modalités de liquidation de son investissement soient prévues, et que la participation des fondateurs dans l’entreprise soit sécurisée.

Cette série d’articles s’intitulant « Financement d’entreprise » s’adresse à des entrepreneurs ou futurs entrepreneurs qui cherchent à mieux comprendre les rouages du financement d’entreprise afin de prendre des décisions éclairées. La série se concentre sur les entrepreneurs qui ont choisi de constituer une société par actions.

Ce troisième article de notre série traite de la renégociation d’une convention entre actionnaires existante dans le cadre d’une ronde de financement. Les différents points qui font habituellement l’objet de négociations entre l’entreprise et l’investisseur sont regroupés ci-dessous en trois grandes catégories. Chaque point fait l’objet d’observations sommaires afin que l’entrepreneur soit outillé à comprendre le point de vue de son nouvel actionnaire et préparé aux discussions à venir.

Les pouvoirs de gestion

• Nomination des administrateurs : L’investisseur qui injecte des sommes importantes dans votre entreprise voudra généralement obtenir un poids décisionnel dans l’entreprise afin de s’assurer que ces fonds sont bien gérés. À ce titre, il peut demander un droit de nomination d’un ou plusieurs administrateurs, afin de participer activement à la prise de décisions dans l’entreprise, ou encore, un siège d’observateur sur le conseil d’administration afin de pouvoir assister passivement aux réunions, sans droit de vote.
• Seuil de vote : L’investisseur peut demander de hausser le seuil d’approbation requis pour certaines décisions du conseil d’administration ou des actionnaires qu’il juge plus cruciales, afin de s’assurer qu’un groupe d’administrateurs ou d’actionnaires qui seraient liés ne puisse pas prendre de décisions unilatérales.
• Droit de veto : Il est fréquent de prévoir que certaines décisions ne pourront être prises sans l’accord de l’investisseur. Ce droit de veto est habituellement limité à des décisions ayant un impact majeur sur l’entreprise ou sur l’investissement en question, comme la modification du capital-actions ou une réorganisation d’entreprise, mais peut également viser certaines décisions opérationnelles, par exemple l’adoption du budget annuel.
• Clauses générales de gouvernance : De manière plus générale, l’investisseur peut aussi demander une modification des dispositions portant sur la gouvernance, en modifiant la taille du conseil d’administration, son quorum, la fréquence des rencontres du conseil, la création de comités, etc.

Les clauses de transfert d’actions

• Droit de préemption : L’investisseur voudra se protéger contre le risque de dilution future, et donc obtenir un droit préférentiel de souscription sur toute nouvelle émission d’actions par la société. Ce droit est typiquement accordé à tous les actionnaires au prorata de leur participation dans la société.
• Droit de premier refus : La plupart du temps, l’investisseur va négocier cette clause de manière à pouvoir acheter les actions offertes en vente par un actionnaire de la société en priorité sur les autres actionnaires et sur tout tiers à l’entreprise. On peut également prévoir que tous les actionnaires pourront participer au pro rata entre eux, ou inclure des rondes d’offres successives à divers groupes d’actionnaires.
• Droit de suite : Ce droit permet à un actionnaire minoritaire d’exiger qu’un acheteur désirant acquérir une part de contrôle dans la société achète également ses actions, ou achète une portion des actions de tous les actionnaires au prorata de leur participation. Il s’agit d’une protection majeure pour un investisseur qui lui accorde un pouvoir d’influence dans un contexte de vente de l’entreprise.
• Droit d’entraînement : À l’inverse du droit de suite, cette clause permettrait aux actionnaires majoritaires (qu’il s’agisse de l’investisseur, des fondateurs, ou d’un groupe d’actionnaires agissant conjointement) de forcer les actionnaires minoritaires à vendre leurs actions à un acheteur qui veut acheter toutes les actions de la société. Cette clause vise à faciliter un transfert d’entreprise.
• Option de vente : Certains investisseurs voudront sécuriser à l’avance un mécanisme permettant de liquider leur investissement dans la société après une certaine période, variant typiquement de 5 à 10 ans. Ce mécanisme, qui implique souvent un pouvoir de mettre en vente la totalité de l’entreprise dans l’éventualité où la société et les autres actionnaires ne sont pas en mesure d’acquérir les actions de l’investisseur, permet à celui-ci d’avoir une perspective de retour sur investissement malgré le manque de liquidité lié à des actions de société privée.
• Mécanismes d’achat et de vente forcée en cas de retrait des affaires : Puisqu’il accorde sa confiance aux fondateurs de l’entreprise en investissant une somme considérable dans son capital, l’investisseur voudra s’assurer que les fondateurs continuent de travailler activement au meilleur intérêt de la société et pénaliser des comportements qui vont à l’encontre de ces intérêts. Une clause d’achat-vente forcée est le mécanisme généralement privilégié à cet égard et prévoit que le fondateur « en défaut » doit obligatoirement offrir en vente ses actions à la société ou aux autres actionnaires à un prix déterminé. Les cas de retrait peuvent varier mais peuvent inclure la fin d’emploi, la faillite, l’invalidité, le décès, le préjudice à l’entreprise, ou la contravention à la convention d’actionnaires. Les clauses de valorisation des actions dans un tel contexte sont habituellement négociées de façon très serrée. Une telle clause d’achat-vente forcée peut également s’appliquer aux actionnaires-investisseurs qui ne sont pas impliqués dans les opérations de la société, mais les cas de retrait sont généralement plus limités.

Autres clauses

• Clauses de résolution de conflits : De nouveaux mécanismes peuvent être négociés par l’investisseur qui voudrait prioriser par exemple le recours à la médiation ou l’arbitrage en cas de litige quant à l’interprétation et l’application de la convention d’actionnaires.
• Clauses de non-concurrence et non-sollicitation : L’investisseur voudra intégrer ces clauses afin de restreindre la capacité des fondateurs, ou employés-actionnaires à concurrencer avec les affaires de l’entreprise ou solliciter ses employés, clients ou fournisseurs, afin de protéger l’actif de la société. À noter que les investisseurs institutionnels ne sont généralement pas visés pas les clauses de non-concurrence puisqu’ils veulent conserver une liberté d’investissement.

En conclusion, avant d’entrer dans une renégociation d’une convention d’actionnaires existante, il importe que les fondateurs révisent leur convention actuelle et comprennent bien les droits qu’elle leur confère. La convention entre actionnaires devra être renégociée avec soin afin de trouver un équilibre juste entre la protection des droits des actionnaires existants et ceux des nouveaux actionnaires, pour éviter des futurs problèmes potentiels. Les avocats de notre groupe de droit corporatif chez Mile Wright ont l’habitude de négocier et rédiger des conventions entre actionnaires et peuvent vous aider à naviguer cette étape.